Nadie duda ya de que los videojuegos son una industria que se abre paso fuerte en Argentina y en Latinoamérica, representado parte de la llamada “economía naranja” que engloba a las industrias creativas. El despegue local se nota en las múltiples ediciones regionales de EVA, en la Argentina Train Jam o la cada vez mayor cantidad de participantes y juegos producidos en la Global Game Jam.
Más allá de los nombres ya establecidos, los grandes protagonistas de este crecimiento son muchos estudios independientes, que están impulsando la escena del game development latinoamericano y despertando interés en los publishers extranjeros.
Como sabemos que los comienzos son difíciles y los recursos son pocos en esta etapa para destinarlos al área legal, nuestra abogamer residente compiló una guía práctica de consejos y las preguntas más frecuentes que le hacen en las charlas con desarrolladores. ¡Para esperar a los inversores con los papeles en orden!
1. LOS VIDEOJUEGOS SON UNA OBRA INMATERIAL COMPLEJA
Los videojuegos, como creaciones intelectuales de naturaleza intangible, están protegidos por distintas herramientas de las leyes de propiedad intelectual. El videojuego en sí, como obra completa, está protegido por derecho de autor en la medida en que cumpla con el requisito de ser original. La originalidad no implica que sea algo completamente nuevo o revolucionario, sino que se distinga de aquellas creaciones que ya existen.
Si bien la protección nace con la creación, a efectos prácticos para poder probar la autoría, o en algunas legislaciones para poder demandar a terceros en casos de infracción, es necesario registrar la obra. Dependiendo del criterio de cada oficina nacional de derechos de autor, el videojuego puede inscribirse en la categoría de software, obra audiovisual, o en algunos casos pueden hasta superponerse las protecciones, registrando también como elementos individuales la música, el guión o los diseños de personajes, que podrían tener una protección separada. Generalmente, la registración es un trámite administrativo que no requiere ser presentada por un profesional, pero es una buena práctica contactar previamente con los teléfonos de ayuda de estos organismos para consultar los criterios locales sobre las categorías de la inscripción.
2. LAS IDEAS NO ESTÁN PROTEGIDAS POR DERECHO DE AUTOR
Es importante tener en cuenta que el derecho de autor no protege las ideas, sino solamente la expresión particular de una idea. Esto permite que nadie pueda monopolizar la idea de un género de juego, como ser aquel en que los participantes compiten todos contra todos hasta quien queda el ultimo en pie (battle royale), y que de una idea similar surjan elementos expresivos diferentes (como ser Fornite, PUBG o Los Juegos del Hambre).
No es protegible en sí la idea de un videojuego donde el personaje rescata a una princesa, pero si la expresión particular de esa idea, volcada en el juego Super Mario Bros. o Braid. Mientras más se acerque el concepto a una idea abstracta, más tenue es la protección.
Por esto, a la hora de presentar una idea ante posibles inversores o colegas, es una buena práctica firmar previamente convenios de confidencialidad, que determinen los límites de la información que se va a recibir o dar. Así, se puede proteger contractualmente entre las partes los elementos originales mientras la obra está en desarrollo.
Igualmente, es aconsejable conservar todos los elementos de trabajo (arte conceptual, bocetos, primeros builds, etc) y documentar el proceso en la medida de lo posible, todo ello para poder acreditar posteriormente el origen y desarrollo de la idea.
PUBG Corp. demandó a Epic por "replicar su experiencia", pero meses después retiró la demanda
3. ¿QUÉ ELEMENTOS COMPONEN UN VIDEOJUEGO? ¿CÓMO SE PROTEGEN?
Podemos pensar en la complejidad de los videojuegos con la metáfora de los hemisferios del cerebro: tienen un costado lógico, conformado por el software, el motor, las mecánicas y otros aspectos funcionales; y un aspecto creativo, con los elementos artísticos vinculados a la música, diseño o historia.
Si bien en conjunto el videojuego se considera una obra, contiene muchos elementos que pueden dar lugar a protecciones individuales, por ejemplo, el guión, los diálogos, los escenarios, el motor, los diseños de los personajes, la música, el código fuente del videojuego, etc. Todos estos elementos expresivos podrían ser protegidos por separado mediante derecho de autor, y generar contratos separados (por ejemplo, el licenciamiento de la música original del juego, o de los personajes para merchandising, lo que se conoce como ancillary revenue).
Incluso, dependiendo del videojuego que se trate pueden estar involucrados derechos de imagen y personalidad, marcas o logos registrados, como es el caso de mundos virtuales o de juegos deportivos que representan equipos o personas que existen en el mundo real.
El primer paso es identificar los distintos elementos que componen el videojuego y asegurarse de contar con los derechos correspondientes para el uso y la reproducción. Para el desarrollador es vital considerar estos elementos y preguntarse si puede legalmente utilizarlos, si le han sido asignados correctamente los derechos (en caso de que fueran realizados por encargo) o si está copiando elementos protegidos de terceros. En segundo lugar, una vez identificados los elementos protegibles, debería evaluarse la conveniencia y costos de su registración por separado conforme a los criterios nacionales.
Además de las protecciones por derecho de autor, existen otros aspectos del desarrollo que pueden requerir de otras herramientas de propiedad intelectual: marcas (por ejemplo, del estudio o de la saga de juegos), patentes, secretos comerciales (contactos comerciales, canales de distribución, información de clientes), entre otras disponibles.
"Pac-Man" (1980) fue el primer videojuego en comercializar masivamente su merchandising
4. ¿PATENTAR O NO?
Las patentes protegen los inventos que reúnan las características de ser novedosos, útiles y tener una aplicación industrial. Otorga derechos exclusivos para impedir que otros exploten, copien o importen el invento durante veinte años, pero con la contrapartida de que deben divulgarse. A diferencia del derecho de autor que solo protege la expresión, las patentes protegen los procedimientos o métodos de operación subyacentes, lo que puede ser crucial para proteger los aspectos funcionales de una idea. Sin embargo, la patentabilidad de las invenciones implementadas por computadora es debatida, dependiendo del país que se trate varía la interpretación de estos requisitos, de ahí que por ejemplo la Unión Europea intentara una interpretación que pudiera armonizar las legislaciones internas al respecto.
Las patentes no suelen ser una herramienta muy utilizada en videojuegos, el proceso de patentamiento es largo, costoso y complejo, lo cual suele ser incompatible con la velocidad vertiginosa de los ciclos de desarrollo y comercialización de los juegos. Si son más habituales en la parte de la industria que se dedica a la manufactura de hardware, consolas, periféricos y otros dispositivos.
Lidiar con una invención susceptible de ser patentada es muy delicado, por cuanto hay que tomar recaudos serios para que la comunicación de la información no destruya la novedad antes de la presentación, e impida el patentamiento posterior.
Namco patentó en 1995 el uso de minijuegos en la pantalla de carga de otro juego (en la foto, "Galaxian" dentro de "Ridge Racer")
5. MARCAS E IDENTIDAD
De manera resumida, las marcas identifican el origen de un producto o servicio y se registran en diferentes categorías que identifican los bienes o servicios. A diferencia de los derechos de autor o las patentes, pueden durar indefinidamente en la medida en que se renueven los registros. En el caso de los videojuegos, las marcas pueden aplicar al nombre de una saga (por ejemplo, Assassin's Creed), al nombre del estudio de desarrollo (Ubisoft), o incluso a un personaje, cuando en la mente los consumidores exista una asociación con la fuente de origen (como es entre Mickey y Disney).
Como emprendedor, la selección de una marca empieza generalmente desde la búsqueda de identidad en el mercado. Por eso es crucial que el término elegido sea distintivo, reconocible y fácil de recordar, así como que se encuentre disponible el sitio web y el nombre de usuario en las principales redes sociales.
Para evitar un gasto inútil, antes de invertir en publicidad o en la construcción de identidad, también hay que pensar la marca desde el aspecto legal:
¿Guarda similitud con alguna marca existente en la misma categoría, que pueda dar lugar a confusión?
¿El término elegido ya se encuentra registrado en la categoría que necesito ocupar?
Un recurso útil es chequear la disponibilidad de la marca a través de la consulta en línea en los Institutos de Propiedad Industrial del país de que se trate, o través de recursos gratuitos como TMView.
No registrar correctamente una marca puede exponer un juego a problemas legales, o tener que cambiar de nombre como pasó con "Prey for the Gods" que tuvo que rebautizarse "Praey for the Gods" (un caso conocido de lo que se llama "trademark bullying")
6. PENSAR EN EL MERCADO DE DESTINO
Si bien las leyes de propiedad intelectual son bastante uniformes alrededor del mundo en virtud de distintos tratados internacionales, no dejan de ser mayormente de aplicación territorial. Esto significa que en principio se debe proteger la propiedad intelectual en todos aquellos países en los que quiera operar, a través de la inscripción en los registros nacionales.
Las tasas de la inscripción pueden ser costosas, y dependiendo de la oficina, los trámites pueden insumir mucho tiempo. Además, hay una prioridad temporal, gana quien registra primero. Por estas razones, no hay que dejarlo en la lista de pendientes para último momento, y es prioritario registrar ni bien sea viable, teniendo en mente los países que resulten ser el mercado potencial.
7. REGLA DE ORO: NO COPIAR, NO DEJAR QUE TE COPIEN
Implica por un lado no infringir los derechos de propiedad intelectual ajenos, y a la vez, proteger los desarrollos propios, registrando los elementos del videojuego que resulten protegibles.
Las infracciones de propiedad intelectual son costosas y pueden determinar que un videojuego no pueda ser distribuido comercialmente. Muchas veces por desconocimiento de cómo funcionan las leyes que regulan la propiedad intelectual, hay confusión sobre lo que se puede o no tomar de una obra ajena. La admiración o entusiasmo que llevan a incluir un homenaje o una referencia (algo que comenzó en la industria con los easter eggs), pueden jugar una mala pasada y hacer que se comenta una infracción de propiedad intelectual. Por ejemplo, si desarrollamos un juego de pelea con nuestros propios personajes, no podemos usar la vestimenta de superhéroes conocidos como un elemento a desbloquear o comprar. Para ello se debe contar con las correspondientes licencias de parte de quienes tengan los derechos.
Es importante que los desarrolladores se familiaricen con las nociones básicas para advertir tempranamente si se está incorporando un elemento en infracción, antes de que se malgasten recursos en avanzar, o que sea un error costoso o imposible de subsanar, por el tiempo o el dinero ya invertido.
Hay que tener en cuenta que la informalidad y la desconfianza natural respecto de los sistemas de propiedad intelectual que imperan en América Latina, juegan en contra para competir en mercados establecidos que acatan estas reglas.
En 2011 Zynga demandó a Vostu por reproducir sus juegos. Se llegó a un arreglo extrajudicial y la empresa argentina modificó su juego "Megacity"
8. PENSAR EN EL ECOSISTEMA LEGAL GLOBAL
Además de la propiedad intelectual, en la creación de un videojuego y en la formación del estudio que lo desarrolle hay otros aspectos que ameritan pensar las leyes involucradas: protección de datos personales, normas laborales, leyes de conformación de una sociedad. Además, muchos de los videojuegos están destinados a un público menor de edad, por lo que también hay que tener esto presente.
Asimismo, muchos países tienen regulaciones nacionales o locales que fomentan la industria a través de beneficios fiscales, como ser las leyes de promoción del software o de la industria audiovisual. A la hora de desarrollar es importante conocer que existen estas normas, tanto para aprovechar sus beneficios, como para evitar errores que el día de mañana impidan que se distribuya el videojuego, o impliquen recibir multas o demandas.
EA decidió retirar el modo "FIFA Ultimate Team" de FIFA 19 en Bélgica para evitar problemas con las estrictas leyes de ese país relacionadas con los juegos de azar